21 mai 2020.
Les fermetures des frontières provinciales et territoriales liées à la COVID-19 confirment la maxime de Mackenzie King selon laquelle « le Canada est un pays avec trop de géographie et pas assez d’histoire ». Alors que les territoires du Nord et les provinces de l’Est (à l’exception de la Nouvelle-Écosse) se disputent le titre de « pire voisin constitutionnel », l’Association canadienne des libertés civiles se rendra devant les tribunaux cette semaine pour contester la législation et les décrets récents de Terre-Neuve-et-Labrador. Le mépris de « The Rock » pour les continentaux dépourvus d’esprit pourrait bien s’en trouver exacerbé, même si je ne doute pas que cela se fera avec humour.
Je dis que ces fermetures de frontières vont à l’encontre de l’histoire, car de nombreux gouvernements provinciaux et territoriaux ont restreint la libre circulation au sein du Canada, bien qu’il s’agisse d’un droit constitutionnel. Un droit si sacro-saint qu’aucune législature ne peut le passer outre en invoquant la clause dérogatoire de la Constitution. Mais pourquoi en est-il ainsi ? La réponse se trouve dans l’histoire.
Le fait que les premiers ministres aient accordé à la mobilité une prééminence constitutionnelle en 1982 est un fait historique en soi. Mais cette histoire s’appuyait sur le passé du Canada, celui d’une nation dominée, sur le plan démocratique, par le régionalisme. Le Dominion du Canada a unifié ses différentes parties en 1867 afin de faire barrage à la balkanisation de ces régions, car celle-ci avait toujours fait ressortir le pire du Canada et pour le Canada, sur d’innombrables fronts. C’est ainsi que la Loi constitutionnelle de 1867 garantissait la mobilité « comme si les frontières provinciales n’existaient pas », a statué la Cour suprême du Canada. Les côtes du Pacifique et de l’Atlantique n’ont été reliées par le rail qu’après la Confédération du Canada, malgré le régionalisme, grâce à une stratégie nationale approuvée par les urnes.
Quant à l’histoire moderne, un pays qui prône ainsi le multiculturalisme, l’égalité et l’immigration s’efforce d’unir, et non de diviser, le monde et lui-même. Une confédération qui cherche enfin à se réconcilier avec les peuples autochtones devrait d’ailleurs savoir qu’il n’est pas judicieux de revendiquer comme siennes les terres provinciales ou territoriales, au détriment des autres.
Je dis que la fermeture des frontières provinciales va à l’encontre de la géographie, non pas parce que la densité de population du Canada est huit fois inférieure à celle des États-Unis. C’est vrai, mais le fait est que toute atteinte à un droit garanti par la Charte doit être justifiée par des motifs fondés sur des preuves, répondant à une nécessité impérieuse et respectant le principe de proportionnalité stricte. Or, les restrictions aux frontières provinciales et territoriales mises en place en réponse à la COVID ne sont pas fondées sur la densité de population ni sur la nécessité de la distanciation sociale. Elles sont fondées sur la résidence, comme si cela était nécessairement une mauvaise chose.
Le problème que les politiques de santé publique liées à la COVID-19 cherchent à résoudre est celui de l’infection virale, en réduisant la densité de population et la proximité physique à petite échelle, afin de renforcer la distanciation sociale à grande échelle, le tout dans le but de diminuer les risques d’infection. D’où les consignes du moment : s’isoler et éviter les rassemblements, à l’exception des activités « essentielles ». Or, si les autorités qui ont levé le pont-levis avaient fondé leurs ordonnances sur des données probantes relatives à la densité de population, cela aurait été une chose. Mais ce n’était pas le cas. Si vous vouliez franchir la « frontière » entre le Québec et le Labrador, dans un sens ou dans l’autre, vous deviez avoir une raison jugée « essentielle » (une liste inévitablement arbitraire, comme on l’a vu. Aller au travail était considéré comme essentiel, mais se rendre aux funérailles de sa mère ne l’était pas. L’économie est-elle plus importante que la famille ?). S’il ne s’agissait pas d’un « déplacement essentiel », il fallait être un habitant de la région.
Mais pourquoi donc le fait d’être un habitant de la région aurait-il une quelconque importance ? La seule réponse constitutionnellement admissible serait que la densité de population était si élevée dans cette province ou ce territoire qu’il ne pouvait accueillir que ses propres habitants. Selon cet argument bancale, si la densité augmentait ne serait-ce que d’une personne, ne serait-ce qu’un jour, davantage de personnes tomberaient malades et mourraient. Le problème est qu’aucune preuve de densité de population n’a jamais été fournie, et qu’aucune n’a été présentée dans le décret ou la législation pour justifier les restrictions de mobilité, comme l’exige la Constitution. Pire encore, ces arrêtés renforçant les restrictions de mobilité ont été promulgués après que la courbe se soit aplatie, alors que la nécessité de telles mesures diminuait.
Imaginez chaque province comme un magasin d’alcool devant lequel se forme une file d’attente, sans doute parce que la capacité maximale a été atteinte, compte tenu du nombre de personnes par mètre carré et de la bulle de distanciation sociale. Lorsque vient votre tour d’entrer, on vous refuse l’accès parce que vous habitez de l’autre côté de la ville, dans un quartier défavorisé. Peut-on considérer que ce critère de résidence est nécessaire ou proportionné ?
Imaginez maintenant qu’en plus de tout cela, vous remarquiez que le magasin est en réalité plein à craquer – beaucoup trop bondé, ce qui augmente le risque de contamination. Ou qu’il soit pratiquement vide – la fréquentation est si faible qu’il n’y a même pas besoin de faire la queue. Vous diriez alors au gérant du magasin : « Mon vieux, il vous faut un meilleur système. »
À l’attention des gouvernements canadiens qui refusent l’entrée sur le territoire en fonction du lieu de résidence : vous échouez à vos examens d’histoire et de géographie. Ce n’est pas à vous de surveiller cette frontière. Nous sommes tous d’ici.
Michael Bryant est directeur général de l’Association canadienne des libertés civiles et a été le 35e procureur général de l’Ontario.
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