Note de l’ACLC à l’attention des ministres chargés des droits de l’homme

10 novembre 2020

À: VIDÉOCONFÉRENCE FÉDÉRALE-PROVINCIALE-TERRITORIALE DES MINISTRES CHARGÉS DES DROITS DE L’HOMME,

RENCONTRE AVEC LES ORGANISATIONS DE LA SOCIÉTÉ CIVILE ET LES COMMISSIONS DES DROITS DE L’HOMME, LE MARDI 10 NOVEMBRE 2020 : TABLE RONDE SUR LE THÈME « LES DROITS DE L’HOMME AU CANADA EN PÉRIODE DE CRISE »

DE: MICHAEL BRYANT

OBJET: MÉMOIRE DE L’ASSOCIATION CANADIENNE DES LIBERTÉS CIVILES À LA CONFÉRENCE FPT

Le présent mémorandum expose les observations de l’Association canadienne des libertés civiles (ACLC) à l’intention des ministres fédéraux, provinciaux et territoriaux chargés des droits de la personne, en mettant particulièrement l’accent sur la gestion fédérale, provinciale et territoriale de la pandémie de COVID-19. Si je dois vous expliquer qui nous sommes, c’est que nous ne faisons pas suffisamment bien notre travail dans votre juridiction. Une grande partie de notre travail s’effectue par le biais de litiges, dans lesquels nous sommes parfois parties adverses. Depuis sa création en 1964, l’ACLC a comparu devant la Cour suprême du Canada et devant toutes les instances judiciaires plus souvent que toute autre ONG nationale de défense des droits de la personne au Canada. Notre mandat consiste à faire évoluer le droit lorsque les gouvernements ou les législateurs restreignent les libertés civiles en violation de la Constitution canadienne.

Nous vous sommes reconnaissants de nous avoir donné l’occasion de participer à cette réunion FPT. Notre expérience acquise au fil des décennies nous a montré que le plaidoyer thématique mené par le biais des instances législatives et FPT a eu moins d’impact que les recours judiciaires, mais nous continuons néanmoins à défendre cette cause. Plus tôt cette année, l’ACLC a publié un rapport évaluant les juridictions FPT quant à leur respect des droits de la personne au Canada dans le cadre de votre gestion de l’urgence liée à la COVID-19. Nous avons publié un autre rapport, l’été dernier, sur l’application des nouvelles règles liées à la COVID-19 par le biais de poursuites et de contraventions. Ces deux rapports sont en cours de mise à jour au moment où nous écrivons ces lignes, et de nouvelles versions seront publiées fin novembre et début 2021.1 Notre site web fournit également des mises à jour régulières, parfois quotidiennes, sur les questions relatives aux droits de la personne soulevées par cette pandémie.

Connaissant bien moi-même les réunions du FPT, et ayant d’ailleurs co-animé l’une d’entre elles avec l’honorable Irwin Cotler à l’époque, je suis conscient de leurs limites. Permettez-moi donc de restreindre mon propos afin de n’aborder qu’un seul sujet (le racisme) et de me concentrer ici davantage sur vos systèmes ou votre infrastructure que sur les nombreux enjeux critiques eux-mêmes, qui sont mieux traités dans les rapports susmentionnés de l’ACLC. Après tout, lorsque les systèmes destinés à protéger les droits de la personne au Canada présentent des défaillances, il n’y a guère, voire aucune, possibilité de respecter la Constitution. Lorsque cela se produit, ce sont toujours les personnes vulnérables qui souffrent le plus. Nous avons donc deux observations fondamentales à formuler : l’une concerne nos institutions, l’autre est d’ordre pratique. Je commencerai par aborder cette dernière.

Collecte de données fondées sur l’origine ethnique

Comme le souligne souvent le conseiller spécial de l’ACLC sur le racisme anti-Noirs, le professeur Akwasi Owusu-Bempah, nous ne pouvons évaluer les progrès du Canada en matière de droits de la personne sans disposer de données à cet effet. Nous avons plus que jamais besoin de données fondées sur la race au Canada. Bien que le gouvernement fédéral fasse des progrès encourageants dans ce domaine, il est en réalité plus important que toutes les administrations fédérales, provinciales et territoriales recueillent des données fondées sur la race, de manière coordonnée au niveau fédéral, provincial et territorial ou autrement. Ce sont ces administrations qui sont responsables de l’administration de la justice, y compris des tribunaux et des codes provinciaux et territoriaux des droits de la personne. Il se peut que cela ait des implications financières nécessitant de prendre en compte le fédéralisme fiscal, bien que cela ne doive pas retarder l’action dans ce domaine.

Il vaut mieux laisser à votre expertise, en tant que politiciens et hauts fonctionnaires rompus à l’art du possible, le soin de déterminer la méthode à adopter pour la collecte, aux niveaux fédéral, provincial et territorial, de données fondées sur l’origine ethnique. Il s’agit d’un point à « mettre en œuvre » qui revêt une importance capitale, quelle que soit votre opinion sur l’état du racisme au Canada : si, à l’instar du premier ministre du Québec, vous êtes convaincu que votre juridiction peut démontrer sa conformité constitutionnelle, vous n’avez alors que tout à gagner à disposer de preuves empiriques pour le prouver. Si, en revanche, vous partagez notre point de vue sur ce sujet, alors la mesure des progrès grâce à la collecte de données sera indispensable aux politiques antiracistes. Il est temps de découvrir toute la vérité sur le racisme au Canada. La recherche de cette vérité nécessite la collecte de données fondées sur la race par toutes les administrations canadiennes.

Nous sommes conscients que, dans certaines juridictions, l’un des obstacles concrets à la collecte de données fondées sur l’origine ethnique réside dans le pouvoir judiciaire et son indépendance administrative. Il s’agit là d’une question qui requiert toute votre attention et la mobilisation de votre capital politique. Les gouvernements devraient faire appel aux ONG et aux défenseurs des droits de l’homme pour atteindre cet objectif. Si nécessaire, des modifications législatives s’imposeront de toute urgence. La collecte de données fondées sur la race d’un océan à l’autre est une réalisation concrète qui constituera le fondement des futures réformes en matière de droits de l’homme.

L’IMPACT DE LA COVID-19 SUR L’ÉTAT DE DROIT AU CANADA

À plusieurs reprises et de diverses manières, les gouvernements fédéraux, provinciaux et territoriaux se sont rendus coupables de ne tenir compte de la loi qu’au second plan, après leurs délibérations gouvernementales, puis lors de leurs communications publiques dans le cadre de points presse « officiels » (souvent quotidiens). Le fait que ces points presse, qu’ils soient présentés par le Premier ministre, le ministre de la Santé ou le médecin-chef, soient considérés comme « officiels » masque le problème : en 2020, nous sommes passés d’une nation trop souvent gouvernée non pas par des lois, comme l’exige notre Constitution, mais par des tribunes.

Le principal problème lié à l’affaiblissement de l’État de droit réside dans la mise hors jeu de notre Constitution. Cela a pour conséquence la suppression du principal rempart des droits de la personne contre les abus du pouvoir gouvernemental. Comme l’a souligné Louise Arbour, ancienne juge de la Cour suprême du Canada et commissaire aux droits de l’homme des Nations Unies :

Dans une démocratie, la majorité dispose de tous les moyens. Elle détient les voix. Elle peut faire ce qu’elle veut. L’intérêt même des protections juridiques des droits de l’homme et des libertés civiles est d’utiliser la loi pour limiter les abus de la majorité.2

La défaillance des protections juridiques supprime donc notre seule garde-fou contre une gestion de crise fondée sur la peur en période de pandémie. Par exemple, le ministre de la Justice a-t-il estimé que les atteintes au droit à la libre circulation étaient manifestement justifiées au moment où les interdictions de voyager ont été décidées et mises en œuvre ? Ou bien cela s’est-il simplement produit, après quoi une réponse aux recours judiciaires a été élaborée ? Le ministère de la Justice s’est-il immiscé dans les discussions concernant l’application des mesures de quarantaine par les provinces et les territoires au moyen de perquisitions domiciliaires sans mandat, ou cette question a-t-elle été présentée au Cabinet comme un fait accompli ? C’est cette effondrement des protections juridiques qui sera abordé ci-dessous.

Les constitutions canadiennes ont été conçues (i) pour répartir et limiter les pouvoirs gouvernementaux selon les compétences fédérales, provinciales et territoriales (Loi constitutionnelle de 1867) ; et (ii) pour protéger les droits de la personne contre ces pouvoirs gouvernementaux (Loi constitutionnelle de 1982). Ces deux objectifs constitutionnels sont mis à l’épreuve dans le contexte de la pandémie de COVID-19.

La décentralisation des pouvoirs en matière de gestion des urgences a conduit à des approches différentes de la part des divers gouvernements fédéraux, provinciaux et territoriaux. Ces différences régionales peuvent être importantes, comme le montre notre rapport susmentionné sur l’application des nouvelles règles liées à la COVID-19, alors même que nos droits de la personne sont censés être universels. Outre ces variations régionales, la confusion règne parmi la population, car ce qui vaut pour une province ou un territoire ne vaut pas nécessairement pour une autre, même si la plupart des gens ont accès à des médias couvrant l’ensemble des juridictions. Suivre l’actualité relative à la COVID-19 au Canada revient aujourd’hui à suivre les résultats de la LNH sans voir les maillots des équipes. Par ailleurs, les domaines dans lesquels le gouvernement fédéral a revendiqué sa compétence se sont limités aux frontières internationales et à la relance économique, ainsi qu’à la gestion d’une application nationale de traçage des contacts (COVID-19 Alerte). Il était inévitable que la gestion de cette pandémie en situation d’urgence soit décentralisée ; en revanche, le manque de coordination entre les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux ne l’était pas.

En tant que systèmes de fonctionnement et en tant qu’institutions, les trois pouvoirs de l’État au Canada n’ont pas été conçus pour faire face à une pandémie mondiale. Il reste particulièrement préoccupant que, dans la plupart des juridictions, les règlements et les décrets fédéraux, provinciaux et territoriaux ne soient pas mis à la disposition du public de manière centralisée, en temps opportun et accessible. De même, les pouvoirs exécutifs fédéraux, provinciaux et territoriaux n’avertissent pas le public lorsque des déclarations faites à la tribune constituent déjà une loi (autorisée par des lois ou des règlements) ou relèvent de conseils ou de plaidoyer. Plus préoccupante encore est la disponibilité extrêmement limitée des cours et tribunaux pour examiner les décrets et les mesures exécutives, dans certaines juridictions. Pendant plusieurs mois, les tribunaux de trop nombreuses juridictions ont tout simplement été fermés. Sans accès au contrôle juridictionnel, les citoyens (et les ONG) ne peuvent assurément pas se prévaloir de leurs protections constitutionnelles.

Au sein des instances exécutives fédérales, provinciales et territoriales (FPT), la capacité des procureurs généraux à veiller à ce que les gouvernements respectent leurs limites constitutionnelles s’est avérée, au début, sporadique, fragile et inégale, lorsque les gouvernements FPT ont mis en place leur gestion d’urgence face à la COVID-19. Dans une juridiction, le premier arrêté de santé publique a été signé par un responsable de la santé publique, mais il n’avait manifestement pas été examiné par un juriste, et encore moins par un représentant du ministère de la Justice. Il est rare, voire exceptionnel, que le public entende les responsables de la justice s’exprimer au sujet des règles qui évoluent rapidement et de leurs variations. L’affaiblissement de la fonction quasi-judiciaire de ces ministères, au sein de chaque juridiction fédérale, provinciale et territoriale, constitue actuellement une grave lacune de notre système constitutionnel. Les ministères de la Justice ne sont pas tant devenus partisans ou politiques qu’impuissants et marginalisés. Ils ont tendance à renvoyer les questions constitutionnelles aux ministères de tutelle, plutôt que de remplir leur rôle de gardiens de l’État de droit au sein de leurs gouvernements.

Une solution à ce dernier problème pourrait consister à réaffecter des fonctionnaires du ministère de la Justice vers les ministères particulièrement impliqués dans les politiques et les lois restreignant les libertés individuelles pendant la pandémie. Une autre mesure corrective consisterait à aborder cette question directement avec votre premier ministre, en veillant à ce qu’une voix du ministère de la Justice soit présente lorsque les réunions plénières du Conseil des ministres ne sont pas possibles. Enfin, les ministres de la Justice eux-mêmes devraient mobiliser leur capital politique en cette période afin de créer le contrepoids le plus fort possible à la stratégie de santé publique actuelle visant à modifier en masse le comportement des résidents canadiens. L’importance de cette voix n’a jamais été aussi pressante dans notre histoire, du moins depuis la rapatriation.