L’ACLC à Ottawa : demandez un avis consultatif à la Cour suprême du Canada

Parmi les nombreux outils dont dispose un gouvernement en période de profonde incertitude, le moins utilisé, mais pourtant si puissant, est celui du «renvoi »devant sa plus haute juridiction. Le gouvernement fédéral a déjà eu recours à la Cour suprême du Canada (« CSC ») pour des questions épineuses telles que la sécession du Québec et le mariage entre personnes de même sexe ; les provinces ont demandé des renvois concernant le rapatriement de la Constitution, qui ont finalement été portés en appel devant la CSC. Le tout nouveau ministre de la Justice du Canada, David Lametti, pourrait soumettre au Cabinet, pour approbation, conformément à la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. 1985, ch. S-26, art. 53(1) ou (2), un renvoi devant la Cour concernant la relation constitutionnelle et le protocole appropriés entre le premier ministre, le Cabinet et le procureur général dans le cadre de poursuites en vertu du Code criminel, ainsi que la manière dont cette relation donne lieu, le cas échéant, au secret professionnel ou au privilège lié au litige.

Pourquoi faire appel à un expert ? Parce que les Canadiens ne savent plus quoi croire. Les audiences du Comité de la justice actuellement en cours n’apporteront aucune réponse, mais ne feront que soulever davantage de questions. Or, il s’avère que les questions soulevées font appel à des conventions constitutionnelles, sur l’existence et la portée desquelles la Cour suprême s’est prononcée à maintes reprises.

La semaine dernière, devant la commission de la justice, le greffier du Conseil privé a invoqué une convention constitutionnelle qu’il a qualifiée de « doctrine Shawcross » pour justifier l’ingérence de l’exécutif dans les poursuites engagées contre SNC Lavalin. (Cette doctrine est en réalité à l’usage du procureur général, et non pour que le Cabinet du premier ministre ou le Bureau du Conseil privé en abuse, mais la portée de cette convention pourrait être clarifiée par la Cour).

Les démissions ont alimenté le scandale, la plus marquante étant celle d’une ministre du gouvernement : l’ancienne procureure générale, Jody Wilson-Raybould. Les démissions spontanées au sein du Cabinet constituent des moments constitutionnels de dissidence gouvernementale de la part d’un député, dont l’expression du mécontentement ne saurait être plus forte que le fait de quitter le Conseil exécutif par principe. Le conseiller du Premier ministre a également démissionné du cabinet du Premier ministre, ce qui a exacerbé les intrigues politiques, mais sans grande portée constitutionnelle, puisqu’il a nié toute malversation.

Pendant ce temps, une mascarade de censure prétend museler l’ancienne ministre de la Justice, en s’appuyant sur de fausses allégations de privilèges — à savoir le secret professionnel entre avocat et client et le privilège lié aux litiges — que l’honorable Mme Wilson-Raybould aurait envers le premier ministre. Il s’agit là de l’argument le plus fragile jamais avancé pour justifier une autocensure. (Ce n’est pas que nous ne prenions pas très au sérieux les privilèges juridiques à l’ACLC. En 2015, nous nous sommes adressés à la Cour suprême du Canada pour contester des lois antiterroristes qui portaient atteinte au secret professionnel entre avocat et client. La Cour nous a donné raison, confirmant les protections constitutionnelles liées au secret professionnel entre avocat et client, et le déclarant principe sacré de justice fondamentale).

Cela ne fait que souligner la nécessité de ne pas abuser d’un tel privilège à des fins politiques, en bafouant la transparence et l’obligation de rendre des comptes au nom de garanties destinées à préserver le respect des procédures régulières, et non la réputation politique (c’est ainsi, par exemple, que feu Eddie Greenspan a pu se défendre après que son client, Conrad Black, eut remis en cause l’intégrité irréprochable de ce dernier).

Il est difficile de soutenir que le secret professionnel s’applique lorsqu’aucun avocat n’est impliqué. Il s’avère que Mme Wilson-Raybould a laissé son adhésion au Barreau de la Colombie-Britannique expirer. Elle était donc procureure générale sans être avocate. Cette semaine, le Barreau a catégoriquement exclu que ce secret professionnel s’applique à elle, car elle avait perdu ses privilèges juridiques. Il ne reste donc que le secret professionnel lié aux procédures judiciaires, qui s’applique indépendamment de son statut de non-avocate. Il protège certaines communications émanant de certaines personnes concernant les poursuites contre SNC Lavalin. Mais ce privilège a été levé il y a longtemps par le Premier ministre et son ancien secrétaire principal lorsqu’ils ont tous deux rendu publique leur version de ce qui avait été dit. Pour compliquer encore davantage les choses, l’ancienne procureure générale a présenté sa version des faits devant le Cabinet cette semaine. Bien que ces délibérations soient protégées par le privilège du Conseil des ministres (souvent bafoué, il faut le dire), le fait de relater des informations potentiellement protégées dans un contexte politique, plutôt que juridique, devant une salle remplie de personnes qui ne sont pas parties au litige, met fin, sans doute, à tout privilège lié aux litiges attaché à ces informations.

Néanmoins, il s’agit toujours d’une question d’actualité, à l’heure où nous écrivons ces lignes, et il y a peu de chances qu’elle soit résolue en l’absence d’une décision officielle, laquelle ne semble pas pouvoir émaner des instances exécutives. L’une des questions sur lesquelles la Cour suprême du Canada devra se prononcer serait donc la suivante : où et quand le litige et le secret professionnel s’appliquent-ils, le cas échéant, entre le procureur général et le premier ministre ? De plus, le fait que le procureur général ne soit pas juriste change-t-il la donne ?

Les Canadiens se demandent ce qui se passe à Ottawa, ne sachant pas vraiment si cette controverse mérite tout ce battage médiatique. Qu’est-ce que le Bureau du Premier ministre (PMO), exactement, et qui est Gerald Butts ? Qu’ont-ils fait, pour qui, et en quoi cela pose-t-il un problème ? En l’absence d’un procès pénal, aucune réponse définitive ne sera apportée quant à la manière dont le système est censé fonctionner, alors qu’un employeur canadien de premier plan est poursuivi pour un crime, tout en cherchant très ouvertement, voire en faisant campagne, pour obtenir une réparation dont ne peuvent bénéficier les centaines de milliers de personnes poursuivies chaque année au Canada.

Les gens méritent un système judiciaire en lequel ils peuvent avoir confiance, mais je doute que la plupart des élites aient conscience de la réputation qu’il a réellement parmi le grand public. Pendant une partie de ma vie d’adulte, je n’ai jamais imaginé que le système judiciaire canadien puisse être corrompu. Lorsque j’ai commencé à travailler avec des accusés démunis, j’ai toutefois appris que la plupart d’entre eux considèrent que le système est truqué ; que des personnes puissantes tirent les ficelles pour punir leurs ennemis et récompenser leurs amis. Les masses sont sceptiques, sans aucun doute, ne partageant ni mon ancienne admiration ni la haine des accusés envers un système qui ressemble à un rouleau compresseur, une machine à condamner, où la présomption d’innocence est une plaisanterie. Le premier ministre et ses partisans commencent peut-être eux-mêmes à ressentir cela, enfin. Notre système judiciaire actuel n’est rien d’autre qu’impitoyable.

Le renvoi d’une question préjudicielle devant la Cour suprême du Canada permettrait d’examiner ces questions en profondeur, sans le cirque politique qui les entoure actuellement, et apporterait davantage de clarté quant aux principes fondamentaux de l’indépendance quasi-judiciaire — qui, je tiens à le préciser, est interprétée de manière incohérente à travers le Canada, selon les provinces et parfois même au sein d’une même province ou d’un même territoire. Un renvoi pourrait soulever les questions suivantes : qui peut discuter de quoi avec la procureure générale au sujet d’un « accord de réparation » relevant du Code criminel nécessitant son consentement quasi-judiciaire ? Quelles communications sont protégées par le secret professionnel et dans quelles circonstances ce secret pourrait-il être levé ?

L’enjeu n’est rien de moins que l’indépendance du système judiciaire, ainsi que la manière exacte dont les différents pouvoirs de l’État sont censés fonctionner dans le cadre d’une procédure pénale. En principe, le pouvoir judiciaire ne devrait jamais recevoir de communications du Cabinet du Premier ministre sur des sujets autres que les budgets et les nominations. Le pouvoir exécutif — le premier ministre et le Cabinet — intervient-il dans les poursuites judiciaires : jamais, parfois, ou… qu’en dites-vous, Cour suprême du Canada ? Enfin, quelle est la relation appropriée entre le Cabinet et la procureure générale, cette étrange figure constitutionnelle qui est une politicienne élue nommée à son poste au sein du Cabinet par le premier ministre, et qui assume à la fois des fonctions politiques (légalisation du cannabis, lois sur la conduite en état d’ivresse, réforme du droit des jurys) et des fonctions quasi-judiciaires (poursuites pénales et litiges constitutionnels) ? Quelles sont les lois écrites et quelles conventions constitutionnelles s’appliquent à tous ces acronymes ?

Tout cela revient à savoir si et comment la procureure générale, dans l’exercice de ses fonctions quasi-judiciaires, consulte le pouvoir exécutif de l’État lorsqu’elle détermine ce qui relève de l’intérêt public. Cette détermination constitue un élément déterminant pour tout fonctionnaire exerçant des fonctions quasi-judiciaires dans le cadre d’une poursuite pénale. Les preuves, les faits et le droit sont pris en compte, ainsi que l’intérêt public. À l’ACLC, nous estimons que, à moins que tout ne soit consigné (par écrit, via la Gazette du Canada ou au Parlement), il ne devrait plus y avoir de contacts entre le Cabinet et la procureure générale sur de telles questions, comme ce serait le cas avec un juge, ne serait-ce que pour conférer l’apparence nécessaire d’indépendance en plus de son essence même. À défaut, la pratique constitutionnelle britannique suggère que le procureur général, qui ne siège pas au Cabinet, peut solliciter l’avis des ministres du Cabinet sur des points saillants, mais ne devrait subir de pression de la part de quiconque, ni recevoir de conseils non sollicités.

Il existe d’autres points de vue, ce qui rend d’autant plus nécessaire un renvoi devant la Cour suprême du Canada. Le directeur des poursuites pénales fédérales aura son opinion, tout comme d’autres provinces, qui pourraient à juste titre souhaiter une ligne de démarcation claire, étant donné qu’elles engagent bien plus de poursuites que le gouvernement fédéral. D’un autre côté, certains groupes de la société civile souhaiteraient peut-être davantage d’interventions de l’exécutif au nom de la lutte contre la discrimination systémique. La Chambre de commerce pourrait avoir son mot à dire sur l’impact de tout cela sur les entreprises et l’économie. Quelque chose me dit que SNC Lavalin chercherait à obtenir la qualité pour agir.

L’ancien procureur général et juge en chef de l’Ontario, Roy McMurtry, a largement expliqué cela lorsqu’il a pris la parole à l’Assemblée législative de l’Ontario en 1978 pour justifier pourquoi la Couronne ne poursuivrait pas un ministre (démissionnaire) du cabinet de P.E. Trudeau pour des actes criminels présumés. Il s’agissait d’un geste de bonne volonté qui a renforcé la confiance du public et a rendu cette décision totalement transparente. Les mêmes objectifs pourraient être atteints, dans l’intérêt d’une meilleure administration de la justice, par le biais d’un renvoi devant la Cour suprême du Canada concernant les communications entre le Conseil exécutif et le procureur général relatives à des poursuites en vertu du Code criminel, ainsi que tout privilège juridique qui y est attaché.

L’objection soulevée par les initiés à l’égard de l’idée d’un renvoi porte sur le moment choisi. D’une part, les élections d’automne ne rendent pas la question caduque ; celle-ci revêt une importance durable. D’autre part, d’un point de vue réaliste, le gouvernement ne demandera pas de renvoi à moins de parier qu’il pourra en tirer profit avant les élections, estimant que sa position est défendable. Toutefois, rien n’empêche le gouverneur en conseil (le Cabinet), en vertu de la loi, de fixer des délais. La Cour est libre de refuser d’entendre un renvoi, et elle peut refuser de respecter les délais demandés, même si je serais surpris qu’un délai raisonnable soit écarté. D’autres pays, comme Israël, disposent d’une Cour suprême qui se réunit littéralement au pied levé lorsqu’on lui demande des éclaircissements, tout comme la Cour suprême des États-Unis a tranché avec empressement l’affaire Gore c. Bush. Si le Canada ne peut pas demander un renvoi et obtenir une réponse à ces questions constitutionnelles cruciales en quelques mois, les Canadiens sont en droit de se demander, comme nous le faisons souvent à l’ACLC, à qui appartient donc ce système judiciaire.

Michael Bryant est directeur général et avocat-conseil de l’Association canadienne des libertés civiles. Il a été le 35e procureur général de l’Ontario de 2003 à 2007 et a occupé un poste d’assistant à la Cour suprême du Canada en 1992-1993.