C’est un revers pour la vie privée dans une décision décevante de la Cour suprême rendue le 18 avril dans l’affaire R c. Mills. La Cour a invoqué quatre motifs différents dans cette décision, ce qui reflète la complexité des enjeux d’une affaire combinant une opération d’infiltration policière, des échanges privés entre un agent se faisant passer pour une jeune fille et l’accusé sur une plateforme en ligne, ainsi que l’utilisation d’une technologie de capture d’écran pour enregistrer des conversations électroniques en cours, le tout sans mandat judiciaire.
L’ACLC est intervenue dans cette affaire pour faire valoir qu’une sphère de vie privée pour les communications électroniques est essentielle dans une société libre et démocratique. Les Canadiens devraient pouvoir avoir des conversations privées en tête-à-tête, à l’abri de toute ingérence de l’État. Nous avons également demandé à la Cour de confirmer que la conclusion rendue dans l’affaire R c. Marakah, selon laquelle les messages texte peuvent donner lieu à des attentes raisonnables en matière de vie privée, s’applique également à d’autres formes de communications électroniques, telles que les applications de messagerie instantanée omniprésentes que bon nombre d’entre nous utilisons comme alternative aux SMS.
Sur ce point, la Cour a donné raison à cette opinion majoritaire, qui a estimé que les conversations électroniques en tête-à-tête en l’espèce « ne se distinguent pas, sur le plan juridique, des SMS ». Cette confirmation d’une approche technologiquement neutre, qui met l’accent sur le caractère privé des conversations plutôt que sur la plateforme sur laquelle elles ont lieu, constitue une petite victoire.
Mais les juges Abella, Gascon et Brown concluent ensuite que les attentes de l’accusé en matière de vie privée n’étaient pas objectivement raisonnables en l’espèce, car « les adultes ne peuvent raisonnablement s’attendre à bénéficier d’une vie privée en ligne avec des enfants qu’ils ne connaissent pas ». Bien que la protection offerte par l’article 8 de la Charte soit généralement neutre sur le plan du contenu, le fait que la relation ait été orchestrée par la police et la nature socialement répréhensible du leurre d’enfants ont pesé plus lourdement dans les motifs rédigés par le juge Brown : « Le présent appel porte sur un ensemble particulier de circonstances, où la nature de la relation et celle de la technique d’enquête sont déterminantes. »
Les juges Wagner et Karakatsanis ont avancé des motifs différents pour conclure qu’il n’y avait pas eu violation de l’article 8. Ils ont estimé que, lorsque des agents infiltrés communiquent par écrit avec des particuliers, il n’y a ni perquisition ni saisie, car l’agent est le destinataire visé des messages. De même, en matière de communication écrite, ils ont estimé que la capture d’écran du message ne nécessitait pas d’autorisation judiciaire, car l’expéditeur, en s’engageant dans une conversation écrite, devait comprendre que le destinataire aurait la possibilité de conserver une copie de cette conversation.
Seul le juge Martin a estimé que la surveillance par l’État de cette conversation privée constituait, en réalité, une perquisition contraire à l’article 8 en l’absence d’autorisation judiciaire, et qu’en outre, le logiciel de capture d’écran constituait bel et bien une interception au sens du Code pénal.
Il sera intéressant d’observer l’impact final de cette décision sur les opérations d’infiltration menées par la police : s’appliquera-t-elle uniquement aux enquêtes concernant les prédateurs sexuels et les enfants, ou la police l’interprétera-t-elle comme atténuant de manière plus générale la nécessité d’une autorisation judiciaire dans le cadre des opérations d’infiltration en ligne ? La police tentera-t-elle d’étendre ce raisonnement à la surveillance d’autres populations vulnérables, telles que les personnes ou les groupes victimes de discrimination raciale ? Les motifs exposés par le juge en chef Wagner et la juge Karakatsanis ont en effet visé à limiter cette possibilité, en soulignant que le simple fait qu’ils aient conclu que l’article 8 ne s’appliquait pas en l’espèce « ne signifie pas que les opérations policières d’infiltration en ligne ne porteront jamais atteinte à une attente raisonnable en matière de vie privée ».
Les protections prévues à l’article 8 de la Charte exigent un équilibre entre l’intérêt du public à ne pas être importuné et l’intérêt du gouvernement à faire respecter la loi. Mais cet équilibre doit être établi après l’analyse de l’attente raisonnable en matière de vie privée, et non dans le cadre de celle-ci. Les motifs de la juge Martin aboutissent finalement à la même décision que le reste de la Cour, mais à l’issue d’une analyse très différente. Elle affirme que la question à laquelle il faut répondre ne peut se concentrer uniquement sur les adultes qui communiquent en ligne avec des enfants à des fins malveillantes, mais doit reconnaître les implications plus larges (que l’ACLC a également identifiées) qui sont au cœur de l’affaire, à savoir : « les membres de la société ont-ils une attente raisonnable que leurs communications électroniques privées ne soient pas saisies par l’État à sa seule discrétion » ?
L’ACLC continuera à défendre cette dernière cause.
Nous tenons à remercier nos avocats bénévoles Frank Addario et James Foy, du cabinet Addario Law Group LLP, pour leur travail dans cette affaire.
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