Déposition orale devant la Commission permanente du Sénat sur la sécurité nationale et la défense (SECD) concernant le projet de loi S-7, Loi de 2016 modifiant la Loi sur les douanes et la Loi sur le dédouanement préalable
44e législature, 1re session, 1er juin 2022
Brenda McPhail, docteure
Directeur du programme « Vie privée, technologie et surveillance » de l’Association canadienne des libertés civiles
Nous vous remercions d’avoir invité l’Association canadienne des libertés civiles à comparaître devant vous aujourd’hui. Nous attendons depuis longtemps un projet de loi visant à combler l’absence de seuil légal pour les fouilles d’appareils électroniques à la frontière, bien avant que l’affaire Canfield, jugée par la Cour d’appel de l’Alberta, ne rende cette mesure impérative. Nous sommes très préoccupés par le caractère intrusif des fouilles qui permettent d’accéder aux enregistrements minutieux et détaillés de notre vie quotidienne contenus dans nos appareils – qu’il s’agisse de communications privées et professionnelles, de photos ou d’agendas décrivant le déroulement de nos journées heure par heure.
Il est regrettable que ce projet de loi, maintenant qu’il est enfin là, n’ait pas valu la peine d’attendre.
Les tribunaux canadiens ont établi que les particuliers ont un intérêt très important à la protection de leur vie privée en ce qui concerne leurs appareils numériques personnels ; en effet, la Cour suprême a déclaré (affaire R. c. Morelli) qu’il est difficile d’imaginer une atteinte à la vie privée plus intrusive que la perquisition de l’ordinateur personnel d’une personne.
Tout en reconnaissant l’existence d’une jurisprudence établissant des attentes moindres en matière de vie privée à la frontière, l’ACLC estime que les modifications proposées n’offrent pas une protection suffisante contre la violation des droits à la vie privée des voyageurs concernant leurs appareils numériques à la frontière, et ce pour deux raisons principales : (1) le seuil de « préoccupation générale raisonnable » est juridiquement nouveau et bien trop bas, et (2) les protections de la vie privée ne devraient pas être reléguées au niveau réglementaire, mais plutôt être incluses dans la loi. Le projet de loi comporte bien sûr d’autres problèmes, mais je les aborderai lors des questions afin de respecter mon temps de parole de 5 minutes pour les commentaires initiaux.
Le problème avec une norme juridique totalement nouvelle est qu’elle est, pour énoncer une évidence, une inconnue. Dans sa présentation devant cette honorable commission lundi, le ministre Mendicino a laissé entendre que le gouvernement entendait que cette norme soit interprétée comme une norme individualisée et fondée sur la même « multiplicité d’indicateurs » théoriquement objective qui figure actuellement dans les directives internes de l’ASFC. En d’autres termes, il a déclaré qu’ils avaient tenté d’élaborer une loi permettant aux agents des frontières de continuer à agir comme ils l’ont toujours fait, mais en bénéficiant d’une couverture juridique.
Cela pose trois problèmes. Premièrement, avec tout le respect que je vous dois, on ne voit pas très bien en quoi l’expression « préoccupation générale raisonnable » implique une norme individualisée. Un tribunal appelé à interpréter cette nouvelle norme pour la première fois ne peut s’appuyer sur une définition de celle-ci figurant dans le projet de loi, puisqu’il n’y en a pas. Il pourrait s’appuyer sur des indications de l’intention du gouvernement, telles que la déclaration du ministre devant cette commission, mais il serait également tenu de prendre en compte le sens littéral des mots, et le terme « général » ne signifie pas, dans le langage courant, « individualisé ». Outre le fait qu’il est juridiquement inconnu, le seuil de « préoccupation générale » laisse une marge d’appréciation suffisante pour que les préjugés explicites, voire implicites et non reconnus, des agents s’immiscent dans la question de savoir qui fait l’objet d’une fouille, un problème que les sénateurs de cette commission ont déjà soulevé et dont l’ACLC convient qu’il est urgent et peu susceptible d’être résolu par la formation d’une heure sur la diversité mentionnée lundi.
Deuxièmement, les éléments figurant actuellement dans les directives internes de l’ASFC sur lesquels, selon nos informations, les agents continueront de s’appuyer, ainsi que les mesures de protection – telles que la déconnexion de l’appareil d’Internet afin que seuls les documents physiquement présents sur l’appareil puissent être consultés – ne sont pas inscrits dans la loi, mais relèvent de la réglementation ; des règlements qui peuvent être modifiés beaucoup plus facilement, de manière moins publique et avec moins de consultation que les modifications apportées à la loi.
Et troisièmement, les Canadiens ne devraient pas avoir à se contenter d’une version codifiée d’un statu quo insuffisant, dont les détails sont relégués à des règlements en matière de fouilles d’appareils ; nous méritons mieux. Le Commissaire à la protection de la vie privée l’a d’ailleurs souligné, notamment dans le cadre d’une enquête qui a révélé que, dans six cas, l’ASFC n’avait pas respecté ses propres normes. Il a préconisé l’établissement d’un seuil de motifs raisonnables de soupçon. Le Comité permanent de l’accès à l’information, de la protection des renseignements personnels et de l’éthique (ETHI) du Parlement, après une étude approfondie, a explicitement rejeté le seuil d’une « multiplicité d’indicateurs » que le projet de loi S-7 tente maladroitement de reproduire. Lui aussi a préconisé l’établissement d’un seuil de motifs raisonnables de soupçon.
L’ACLC se fait l’écho de ces appels. Pour qu’il y ait des motifs raisonnables de soupçonner, il faudrait prendre en considération l’ensemble des faits objectivement vérifiables qui ont donné à l’agent des frontières des motifs raisonnables de soupçonner qu’une personne est impliquée dans une infraction prévue par les lois. N’oubliez pas qu’il est interdit de mentir à un agent des services frontaliers ; celui-ci dispose donc des outils nécessaires pour établir ces faits et satisfaire à cette norme plus stricte. Cela permettrait non seulement de mieux protéger la vie privée en décourageant les fouilles sans motif valable, mais aussi d’offrir une meilleure protection contre le profilage religieux ou racial. En effet, le Comité a appris lundi que le nombre de fouilles a diminué depuis que les agents frontaliers appliquent ce critère plus strict ; du point de vue des libertés civiles, on pourrait supposer que des seuils plus élevés obligent les agents à faire preuve de plus de discernement. Nous mettons toujours en balance le pouvoir que nous conférons aux forces de l’ordre et les valeurs que nous défendons en tant que société ; il est tout aussi raisonnable de le faire à la frontière, qui n’est pas une zone hors du champ d’application de la Charte, que dans nos communautés. Je me réjouis de répondre à vos questions.
[Veuillez vous référer au texte prononcé]
